公司法規(guī)定，股東應(yīng)當(dāng)在公司章程上簽名、蓋章。股東享有公司法及公司章程中規(guī)定的權(quán)利義務(wù)。對(duì)于利潤分配的辦法和股東分取紅利的方法、認(rèn)繳新增出資的方法，甚至是股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定以及自然人股東死亡后股權(quán)的處理等等都可以在公司章程中約定。有關(guān)召開股東會(huì)會(huì)議之前的通知時(shí)間、股東會(huì)表決權(quán)行使原則以及經(jīng)理的職權(quán)等規(guī)定，公司章程的規(guī)定可以優(yōu)先于公司法的規(guī)定。對(duì)于其他事項(xiàng)，例如，股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)的議事方式和表決程序，除公司法強(qiáng)行規(guī)定外，公司章程都可以做出補(bǔ)充性規(guī)定。公司法規(guī)定，股東大會(huì)選舉董事、監(jiān)事，可以依照公司章程的規(guī)定或者股東大會(huì)的決議，實(shí)行累積投票制。

　　新公司法下如何制訂公司章程

　　新公司法將設(shè)立有限責(zé)任公司的最低注冊(cè)資本規(guī)定為3萬元人民幣，這必然導(dǎo)致更多創(chuàng)業(yè)者設(shè)立公司。公司章程是公司設(shè)立登記的必備文件，也是規(guī)范投資者之間利益及公司運(yùn)作的重要文件。但實(shí)踐中人們往往未意識(shí)到公司章程的重要性，而是急于設(shè)立公司而簡單起草一份章程，以致于在今后公司運(yùn)作中無規(guī)范可循，或發(fā)現(xiàn)公司章程的規(guī)定竟然與自己的利益相違背。本文主要闡述公司章程制訂中應(yīng)重視的幾個(gè)問題及其新公司法的相應(yīng)規(guī)定，希望對(duì)于創(chuàng)業(yè)者制訂出符合自身利益和適合公司運(yùn)作的公司章程有所幫助。

　　一．公司章程的法律地位

　　公司章程是公司設(shè)立登記的基礎(chǔ)性文件，它是投資人就公司設(shè)立的宗旨、組織原則和經(jīng)營管理方法等事項(xiàng)達(dá)成的共識(shí),也可以說是民商事領(lǐng)域當(dāng)事人的意思自治，也是一種契約。根據(jù)民商事領(lǐng)域意思自治優(yōu)先原則，只要公司章程的規(guī)定不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，那么首先調(diào)整公司運(yùn)作各方面問題的是公司章程；其次，如果公司章程未做規(guī)定，才適用公司法及其他相應(yīng)法規(guī)。因此，公司章程又可以稱是公司的憲法性文件，具有最高法律地位，對(duì)公司、股東、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員均具有約束力。

　　二．必要性條款和任意性條款

　　公司章程的條款可以分為必要性條款和任意性條款。必要性條款包括：（一）公司名稱和住所；（二）公司經(jīng)營范圍；（三）公司注冊(cè)資本；（四）股東的姓名或者名稱；（五）股東的出資方式、出資額和出資時(shí)間；（六）公司的機(jī)構(gòu)及其產(chǎn)生辦法、職權(quán)、議事規(guī)則；（七）公司法定代表人。對(duì)于這七項(xiàng)內(nèi)容，公司章程中必須規(guī)定。另外，投資人認(rèn)為需要規(guī)定的任何其他事宜也可以在公司章程中規(guī)定，這些就是公司章程的任意性條款。公司法規(guī)定：股東應(yīng)當(dāng)在公司章程上簽名、蓋章。因此，對(duì)于公司章程中的必要性條款和任意性條款，只要股東一致同意而簽名、蓋章，就具有相同的法律地位。新公司法除了賦予投資人制訂任意性條款的自由，而且對(duì)于必要性條款的具體內(nèi)容方面也賦予投資人意思自治甚至優(yōu)先于法律規(guī)定的權(quán)利。

　　三．公司住所問題

　　公司法規(guī)定，公司以其主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所。公司住所是公司登記必備事項(xiàng)，在公司營業(yè)執(zhí)照反映出來，起到公示作用。因此，如果公司住所變更了，也要做相應(yīng)的營業(yè)執(zhí)照變更登記。但實(shí)踐中，由于一些政策的規(guī)定，公司的實(shí)際辦公地址與登記注冊(cè)的地址不吻合，或甚至營業(yè)執(zhí)照上的地址只是一個(gè)虛擬的地址。因此，這是符合政策而不符合法律的。但在訴訟中往往也只是根據(jù)公司注冊(cè)登記地也即營業(yè)執(zhí)照上反映的住所確定管轄法院。

　　四．隱名股東問題

　　股東的姓名或者名稱是公司章程的一個(gè)必備條款。章程中的股東也即是在工商局登記備案的股東，具有公示效力。股東享有公司法及公司章程中規(guī)定的權(quán)利義務(wù)。但現(xiàn)實(shí)中，也有這樣的情況，工商登記中的股東并不是真正出資和紅利享有者，而真正出資和享受紅利的投資人由于某些原因沒有出現(xiàn)在工商登記和公司章程中，就是我們理論上所稱隱名股東。隱名股東與公示的股東之間往往簽訂內(nèi)部協(xié)議，但一旦有糾紛，法律上如何認(rèn)定呢？公司法上并沒有明確承認(rèn)隱名股東，但提到了一個(gè)“實(shí)際控制人”概念，是指雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。根據(jù)該概念，筆者認(rèn)為“實(shí)際控制人”是包含隱名股東的。但如何調(diào)整隱名股東和登記股東之間關(guān)系？公司法是只字未提。在司法實(shí)踐中，如果隱名股東是為了規(guī)避法律目的，則往往不被承認(rèn)，否則，則被認(rèn)定為真正股東，隱名股東與公示的股東之間的內(nèi)部協(xié)議則具有證據(jù)效力。

　　五．股東的出資及轉(zhuǎn)投資問題

　　（一）出資方式

　　股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資。可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)也包括債權(quán)、股權(quán)、采礦權(quán)、探礦權(quán)等他物權(quán)，但已成為合伙企業(yè)出資方式的勞務(wù)還未能成為公司的出資方式。全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責(zé)任公司注冊(cè)資本的百分之三十，也即意味著知識(shí)產(chǎn)權(quán)等無形財(cái)產(chǎn)出資可高達(dá)70%。對(duì)作為出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)評(píng)估作價(jià)，這將涉及到一系列會(huì)計(jì)上的問題。因此，制訂章程時(shí)除了明白哪些不可以作為出資，對(duì)于非貨幣財(cái)產(chǎn)出資評(píng)估作價(jià)的方式、方法也應(yīng)有明確約定。

　　（二）出資額及出資時(shí)間

　　公司法規(guī)定，有限責(zé)任公司注冊(cè)資本的最低限額為人民幣三萬元。但法律、行政法規(guī)對(duì)有限責(zé)任公司注冊(cè)資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定。因此，對(duì)于一般的服務(wù)性公司，人民幣三萬元就可成立一個(gè)公司。同時(shí)，公司法規(guī)定了注冊(cè)資本可以分期繳納，但公司全體股東的首次出資額不得低于注冊(cè)資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊(cè)資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足；其中，投資公司可以在五年內(nèi)繳足。這里有一點(diǎn)要注意：首次出資肯定要不少于人民幣三萬元，因此，如果注冊(cè)資本就人民幣三萬元，就必須一次性繳清，不存在分期交付問題了。另外，由于實(shí)踐中往往是根據(jù)出資比例來分配利潤的，當(dāng)然，也可有其他約定。因此，對(duì)于利潤分配的辦法和股東分取紅利的方法、認(rèn)繳新增出資的方法，甚至是股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定以及自然人股東死亡后股權(quán)的處理等等都可以在公司章程中約定。

　　（三）轉(zhuǎn)投資問題

　　公司法規(guī)定公司可以向其他企業(yè)投資，這里的其他企業(yè)不僅包括有限責(zé)任公司、股份有限公司外，還包括其他非公司制的企業(yè)，但是，除法律另有規(guī)定外，不得成為對(duì)所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人。因此，公司對(duì)外投資屬于公司的經(jīng)營自主權(quán)，而沒有必要由法律對(duì)投資占公司凈資產(chǎn)的比例進(jìn)行限制，公司章程可以對(duì)根據(jù)自己的需要對(duì)轉(zhuǎn)投資作出規(guī)定。

　　六．公司的法定代表人

　　法定代表人屬于公司的意思機(jī)關(guān)，其活動(dòng)即為公司活動(dòng)，包括簽署文件，參加訴訟等。法定代表人可以說是我國的一種稱法，國外大多數(shù)國家并無此概念，而是由董事長或執(zhí)行董事代表公司行使權(quán)利。由于公司法定代表人的行為即公司行為，因此，選擇一個(gè)忠實(shí)盡責(zé)的法定代表人非常重要。法定代表人并不一定由股東擔(dān)任，可以由全體股東委派的第三人擔(dān)任。我國公司法規(guī)定：公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任，并依法登記。公司法定代表人變更，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。

　　七．公司的機(jī)構(gòu)及其產(chǎn)生辦法、職權(quán)、議事規(guī)則

　　該條款作為公司章程的必備條款，是調(diào)整投資人利益，規(guī)范公司運(yùn)作的最重要條款。新公司法也賦予投資人在該條款方面的更多自主性。首先，有關(guān)“召開股東會(huì)會(huì)議之前的通知時(shí)間、股東會(huì)表決權(quán)行使原則以及經(jīng)理的職權(quán)”等規(guī)定，公司章程的規(guī)定可以優(yōu)先于公司法的規(guī)定；其次，董事長、副董事長產(chǎn)生方法及執(zhí)行董事職權(quán)都由公司章程規(guī)定；最后，對(duì)于其他事項(xiàng)，例如：股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)的議事方式和表決程序，除公司法強(qiáng)行規(guī)定外，公司章程都可以做出補(bǔ)充性規(guī)定。

　　八．保護(hù)小股東利益問題

　　對(duì)于小股東，如何在制訂公司章程中維護(hù)自己的利益？公司法規(guī)定了幾種有利于小股東的制度。

　　（一）累計(jì)投票制

　　公司法規(guī)定，股東大會(huì)選舉董事、監(jiān)事，可以依照公司章程的規(guī)定或者股東大會(huì)的決議，實(shí)行累積投票制。因此，實(shí)行累計(jì)投票制是股東的權(quán)利，可以在公司章程中規(guī)定。累積投票制，是指股東大會(huì)選舉董事或者監(jiān)事時(shí)，每一股份擁有與應(yīng)選董事或者監(jiān)事人數(shù)相同的表決權(quán)，股東擁有的表決權(quán)可以集中使用。例如：一公司共有100股，股東甲擁有15股，乙擁有另外85股。每股具有等同于待選董事人數(shù)的表決權(quán)(如選7人即每股有7票)。如果要選7名董事，股東甲總共有105個(gè)表決權(quán)，乙擁有595個(gè)表決權(quán)。在實(shí)行普通投票制的情況下，甲投給自己提出的7個(gè)候選人每人的表決權(quán)不會(huì)多于15，遠(yuǎn)低于乙投給其提出的7個(gè)候選人每人85的表決權(quán)。此時(shí)甲不可能選出自己提名的董事。如果實(shí)行累積投票制，甲可以集中將他擁有的105個(gè)表決權(quán)投給自己提名的一名董事，而乙無論如何分配其總共擁有的595個(gè)表決權(quán)，也不可能使其提名的7個(gè)候選人每人的表決權(quán)多于85，更不可能多于105。因此，小股東可以至少選出一名自己信任的董事或監(jiān)士，而在普通投票制下，小股東往往一名自己信任的董事或監(jiān)事都選舉不出。累積投票制的功能就在于保障中小股東有可能選出自己信任的董事或監(jiān)事。

　　（二）投票權(quán)的限制

　　公司法規(guī)定，凡是涉及到控股股東利益的，或者關(guān)聯(lián)關(guān)系的交易，無論在股東會(huì)，股東大會(huì)，或者董事會(huì)表決的時(shí)候，和控股股東有關(guān)聯(lián)的董事和控股股東都必須回避，而無投票權(quán)。這在一定程度上限制了大股東權(quán)利，從而更好地保護(hù)了小股東利益。

　　（三）股東退出機(jī)制

　　一般來說，股東退股可以通過轉(zhuǎn)讓股份的方式，但如果找不到受讓者，股東可以基于新公司法規(guī)定在一定條件下要求法定退股，甚至要求解散公司。

　　公司法規(guī)定有下列情形之一的，對(duì)股東會(huì)該項(xiàng)決議投反對(duì)票的股東可以請(qǐng)求公司按照合理的價(jià)格收購其股權(quán)：（一）公司連續(xù)五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤條件的；（二）公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財(cái)產(chǎn)的；（三）公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會(huì)會(huì)議通過決議修改章程使公司存續(xù)的。自股東會(huì)會(huì)議決議通過之日起六十日內(nèi)，股東與公司不能達(dá)成股權(quán)收購協(xié)議的，股東可以自股東會(huì)會(huì)議決議通過之日起九十日內(nèi)向人民法院提起訴訟。

　　公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)會(huì)使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東，可以請(qǐng)求人民法院解散公司。

　　（四）監(jiān)事作用

　　公司法對(duì)股份有限公司未作出監(jiān)事會(huì)決議需多數(shù)人通過的規(guī)定，而是規(guī)定監(jiān)事會(huì)議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定；并且規(guī)定監(jiān)事會(huì)享有公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。因此，對(duì)于股份有限公司中的小股東可以爭(zhēng)取選舉出一個(gè)自己信賴的監(jiān)事并在章程中規(guī)定：監(jiān)事會(huì)享有否定董事會(huì)和股東大會(huì)作出的侵害小股東利益的決議，監(jiān)事會(huì)中任一監(jiān)事反對(duì)即監(jiān)事會(huì)決議無效。這樣，通過爭(zhēng)取一個(gè)監(jiān)事的地位，從而來保護(hù)自身利益。

　　九．其他

　　另外，對(duì)于公司財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度、勞動(dòng)用工制度以及解散、清算辦法等等，雖然不是公司的必要性條款，但對(duì)公司運(yùn)作非常重要，在公司章程中也要詳細(xì)制訂。