是否造成混淆不是認定侵權的必要法定條件，本案施工單位既然銷售了假冒注冊商標的商品，就應當承擔相應法律責任。注冊商標專用權僅指對注冊商標的使用，銷售侵權產品的行為和反向假冒的行為，同樣屬于對注冊商標的使用。《商標法》第五十二條第項認定的侵權行為是未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標。非商標注冊人擅自將他人注冊商標使用于同一種或類似商品上，無論是否實際銷售都是侵權。在對外出口的定牌加工商品上擅自使用他人在國內已注冊商標的行為，應按商標侵權處理。

　　［案例一］施工中使用假冒注冊商標材料

　　案情

　　當事人丙施工單位負責某建筑工程中的防水工程。按照合同約定，施工單位應使用指定商標的聚乙烯丙綸防水卷材，工程實行綜合單價，包括材料費、材料試驗費、人工費、各種稅金、現場清理費、蓄水試驗費、清運垃圾費等全部內容。施工單位在具體施工過程中，使用的是冒牌聚乙烯丙綸防水卷材，被工商機關查處。

　　分析

　　在辦案過程中，對于建筑施工單位在施工過程中使用假冒注冊商標建筑材料的行為應當如何定性，存在兩種不同意見。

　　第一種意見認為，當事人的行為不構成商標侵權，屬于民事違約。當事人購買使用冒牌防水卷材是單純意義上的使用行為，《商標法》對購買假冒注冊商標商品并使用的行為沒有規定，工商機關對使用假冒商標商品的行為不能作出處罰。即使不是單純的使用行為，當事人將購買的冒牌防水卷材鋪設在建筑工程當中，上面覆蓋水泥，防水工程完工后從表面無法看到卷材的商標，這種行為本身不會造成消費者混淆，沒有給注冊商標所有權人造成損害。

　　第二種意見認為，本案當事人的行為構成商標侵權。本案中的工程實行綜合單價，施工單位的施工計價既然包括材料費、人工費，說明當事人有銷售材料的行為。根據《營業稅暫行條例實施細則》第六條的規定，一項銷售行為如果既涉及應稅勞務又涉及貨物，為混合銷售行為。因此，對于施工單位，應按銷售侵犯注冊商標專用權商品定性并予以處罰。是否造成混淆不是認定侵權的必要法定條件，本案施工單位既然銷售了假冒注冊商標的商品，就應當承擔相應法律責任。

　　筆者同意第二種意見。就本案而言，不能將當事人的行為定性為使用行為，而應定性為銷售行為。根據《反不正當競爭法》的規定，商品可以是實物商品，也可以是服務。在本案中，施工單位向合同另一方出售的是防水材料和服務。施工單位并非施工材料的實際使用者，而僅為加工者，最終的購買者為建筑方。《商標法》并未指明銷售商品的形式和形態，應當具體案件具體分析。施工單位的行為，實質上既侵犯了權利人的商標專用權，又損害了建筑方利益。裝飾材料單獨作為標的列入合同，應視為定購代銷行為。施工單位在施工過程中，使用假冒他人注冊商標的材料，同時承擔民事責任與承擔行政責任并不矛盾，所以不能因其民事違法就免除其行政責任。

　　［案例二］定牌加工出口產品使用他人注冊商標

　　案情

　　2011年3月，J市工商局接到鄰市某木業有限公司舉報，稱J市某工貿有限公司在沒有得到該公司授權的情況下，非法使用其商標向新加坡出口紅富士蘋果。木業公司提供了擁有注冊商標的證明材料,商標注冊類別為31類，該商標未在新加坡注冊。

　　接到舉報后，J市工商局立即組織執法人員檢查，在工貿公司倉庫發現印刷有涉案商標的包裝箱1100個。經調查，工貿公司與木業公司無業務往來，該公司與新加坡某公司簽訂合同，由工貿公司在國內組織貨源，由新加坡某公司指定青島某包裝紙業有限公司生產包裝箱，工貿公司包裝后把產品全部發往新加坡，由新加坡某公司在新加坡銷售。

　　分歧

　　第一種意見認為，本案不構成商標侵權。這種意見認為，木業公司的商標雖在國內注冊，但并未在新加坡注冊，工貿公司的行為類似于定牌加工，其產品出口新加坡， 并不在國內銷售。

　　第二種意見認為，本案構成商標侵權。雖然涉案商標未在新加坡注冊，工貿公司生產的冒牌紅富士通過新加坡某公司在新加坡市場銷售，但該公司作為生產企業，事實上在國內已經與新加坡某公司形成貿易關系，構成了商標侵權。

　　辦案機關最終采納第二種意見，對當事人進行了處罰。

　　分析

　　當事人工貿公司的行為和定牌加工行為類似。在實踐中，因定牌加工出口產品使用他人在國內已注冊商標的情形時有發生。這種情況是否侵權，理論與實踐中均存在爭議。

　　在司法實踐中，判決侵權與不侵權的案例均存在。

　　認為不侵權的理由主要有3個。一是貼牌生產的產品不在國內銷售，不會造成與國內相同或近似商標的混淆與誤認。二是貼牌生產的產品銷售到國外，并未造成對國內商標權人的真實損害。三是商標權具有地域性特點，在國內的注冊商標只在國內受保護，產品在國外銷售，則不對在國內注冊的商標構成侵權。

　　近年來，無論是法院判例，還是海關、工商機關的執法實踐，更多的是認定這種行為侵權。注冊商標專用權僅指對注冊商標的使用，銷售侵權產品的行為和反向假冒的行為，同樣屬于對注冊商標的使用。《商標法》第五十二條第（一）項認定的侵權行為是“未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標”。《商標法實施條例》第三條規定，《商標法》和本條例所稱商標的使用，包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中。因而，非商標注冊人擅自將他人注冊商標使用于同一種或類似商品上，無論是否實際銷售都是侵權。

　　商標是否侵權應以是否使用為依據，而不應以是否混淆、是否造成損失為依據。在一個商品上未經許可擅自使用他人的注冊商標，可能存在造成混淆、足以造成混淆、不造成混淆3種情形。在同一種商品或類似商品上使用，并在注冊國銷售，肯定會造成混淆。在同一種商品或類似商品上使用，雖沒有銷售，也足以造成混淆，即有混淆的可能性。不在同一種商品或類似商品上使用，或雖在同一種商品或類似商品使用，但不在注冊國銷售，則不造成混淆。

　　實際上，《商標法》規定不得在同一種商品或類似商品上使用，是基于防止混淆的目的，但是判定侵權卻不能以是否造成混淆為標準。綜上，在對外出口的定牌加工商品上擅自使用他人在國內已注冊商標的行為，應按商標侵權處理。