公共領域的藝術品作為商標注冊并不當然違反公共政策或者道德準則。在我國的商標注冊實踐中，是否可以將已經進入公共領域的藝術品注冊為商標呢？針對這種類型的商標的可注冊性，在這里將對其是否侵犯他人現有的在先權利、是否構成《商標法》第十條規定、是否構成不正當占用公共資源、是否具有顯著性進行分析。傳世名作的作者一定是有一個地區屬性的，藝術品最終展出地或者收藏處也是一個地區屬性，這些地區屬性，在藝術品申請注冊商標后，是否會構成《商標法》第十條所表述的容易使公眾對商品產地產生誤認呢？

　　前一段時間，歐洲自由貿易聯盟（EFTA）法院在一起案件中稱，公共領域的藝術品作為商標注冊并不當然違反公共政策或者道德準則。該案件源于奧斯陸地區的許多藝術品的版權保護期屆滿，管理其中一些藝術品版權的奧斯陸市政當局試圖將挪威雕刻家古斯塔夫．維格蘭（GustavVigeland）的藝術作品注冊為商標。

　　那么，在我國的商標注冊實踐中，是否可以將已經進入公共領域的藝術品注冊為商標呢？

　　實踐中，有不少這類申請的例子，如：徐悲鴻畫的駿馬被(注冊)在眼鏡商品上，達芬奇的《蒙娜麗莎》被申請在市場營銷服務上，《跨越阿爾卑斯山圣伯納隘口的拿破侖》的主要部分被申請在啤酒飲料商品和進出口代理服務上。

　　針對這種類型的商標的可注冊性，在這里將對其是否侵犯他人現有的在先權利、是否構成《商標法》第十條規定、是否構成“不正當占用公共資源”、是否具有顯著性進行分析。

　　一、是否侵犯他人現有的在先權利

　　我國《著作權法》規定，公民作品的著作權除署名權、修改權、保護作品完整權的保護期不受限制外，其他的財產性權利包括復制權、發行權、展覽權、信息網絡傳播權等的保護期為公民作者終身及其死亡后五十年。我們所稱的進入“公共領域”的藝術品往往指的就是著作權保護期限已經截止的作品，這些藝術品如被他人申請注冊為商標，一般是不構成侵犯他人在先著作權的情形的。

　　二、是否違反《商標法》第十條規定

　　如藝術品上包含文字的，主管機關會對文字部分進行審查，判斷其是否符合《商標法》規定。此處主要對非文字部分進行討論。

　　此處主要討論非文字部分是否構成“其他不良影響”，是否構成“容易使公眾對商品產地產生誤認”，是否構成“容易使公眾對商品內容產生誤認”。

　　（一）是否構成“其他不良影響”

　　《商標法》第十條第一款第（八）項規定，有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的標志不得作為商標使用。上述條款中“社會主義道德風尚”是指我國人們共同生活及其行為的準則、規范以及在一定時期內社會上流行的良好風氣和習慣；“有其他不良影響”是指商標的文字、圖形或者其他構成要素對我國政治、經濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產生消極的、負面的影響。

　　在實踐中，有一個案例，雖然涉案的畢加索的作品仍未進入“公共領域”，但法院判決在此處的分析中也有一定參考意義。法國畢加索家族國際集團曾就畢加索名畫《夢》的一部分作為商標在我國申請注冊，在申請階段，商標局和商評委都以“用在指定商品上易造成不良社會影響，不得作為商標使用”為由，對申請商標予以駁回。一審也肯定上述觀點，但是在二審期間，法院改判。二審法院認為本案中，涉案商標圖形與著名畫家畢加索的油畫作品《夢》的主體部分基本相同，但油畫作品《夢》是畢加索的繪畫藝術杰作，作品本身并不有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響。

　　（二）是否構成“容易使公眾對商品產地產生誤認”

　　傳世名作的作者一定是有一個地區屬性的，藝術品最終展出地或者收藏處也是一個地區屬性，這些地區屬性，在藝術品申請注冊商標后，是否會構成《商標法》第十條所表述的“容易使公眾對商品產地產生誤認”呢？我認為從相關公眾的一般認知角度來看，因藝術品作者或畫作最終收藏展出處而對申請注冊商標的產品產地產生誤認的可能性很小，從下面這段判決書中的表達中我們可以看出，法院也認為并不會產生誤認。

　　（三）是否構成“容易使公眾對商品內容產生誤認”

　　如果這些進入“公共領域”的藝術品作為商標被申請在相關聯的工藝品上，我認為參照《商標審查及審理標準》對“公眾熟知的書籍、游戲、電影、電視節目、廣播節目、歌曲的名稱，指定使用在相關商品或者服務上，一是消費者對指定商品或服務的內容產生誤認的”，是構成《商標法》第十條第一款（七）規定的情形。如“三國演義onweb”指定使用在“連環漫畫書”、“大鬧天宮”指定使用在“動畫片”上易使消費者對指定商品的內容產生誤認。

　　三、是否構成“不正當占用公共資源”

　　首先，需要明確的是如果公共資源被社會個體所獨占的情形并不受《商標法》第十條規制，北京知識產權法院2016年3661號“地安門”商標駁回復審行政案件就明確表達了這個觀點，也受到了二審北京市高院的支持。

　　四、是否具有顯著性

　　《商標法》第九條規定，申請注冊的商標，應當具有顯著性，便于識別。第十一條明確規定了因缺乏顯著性不得作為商標注冊的情形。

　　如果這些進入“公共領域”的藝術品作為商標被申請在相關聯的工藝品上，是缺乏作為商標應具備的顯著性的。綜合上述第三點中的描述，如指定在相關聯的工藝品上，可能會被商標局同時采用第十條第一款（七）和第十一條缺乏顯著性予以駁回。