雖然此種情況下，該私募基金管理人可以選擇實(shí)際經(jīng)營地設(shè)立分公司，但是e租寶事件后，工商機(jī)關(guān)在投資管理、資產(chǎn)管理、股權(quán)管理等機(jī)構(gòu)注冊方面十分謹(jǐn)慎，可能不接受新設(shè)此類分支機(jī)構(gòu)。基金業(yè)協(xié)會2016年9月上線使用的私募基金登記備案新系統(tǒng)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)綜合報送平臺要求私募基金管理人上傳申請機(jī)構(gòu)實(shí)際經(jīng)營地照片。雖然對于打擦邊球的經(jīng)營項目，申請私募基金管理人登記的機(jī)構(gòu)可以先提交基金業(yè)協(xié)會審核，再確定是否進(jìn)行調(diào)整。該實(shí)繳資本限制并非禁止性限制，只是對于不滿足上述實(shí)繳資本限制的私募基金管理人，協(xié)會將在私募基金管理人分類公示中增加特別提示，提示該機(jī)構(gòu)實(shí)繳資本不達(dá)線的情況。

　　自2016年2月以來，中國證券投資基金業(yè)協(xié)會(以下簡稱“基金業(yè)協(xié)會”或“協(xié)會”)先后發(fā)布了多個公告、自律規(guī)則、問題解答等加強(qiáng)對私募基金管理人登記備案的監(jiān)督管理。在此背景下，我們?yōu)槎鄠€企業(yè)辦理私募基金管理人登記出具了法律意見書，并積累了一些實(shí)務(wù)經(jīng)驗。我們將在本文中對提供私募基金管理人登記相關(guān)法律服務(wù)過程中遇到的問題及解決方案進(jìn)行探討。

　　▌工商注冊登記的經(jīng)營場所與實(shí)際經(jīng)營地不一致怎么辦?

　　工商注冊登記的經(jīng)營場所與實(shí)際經(jīng)營地不一致并非專屬于私募基金管理人的問題。實(shí)踐中，公司注冊時，可能并未確定實(shí)際經(jīng)營場所，只是先利用虛擬地址，通過代辦機(jī)構(gòu)辦理營業(yè)執(zhí)照，待實(shí)際展業(yè)后，再變更經(jīng)營場所。

　　根據(jù)《公司登記管理條例》(2016年修訂)第68條，公司登記事項發(fā)生變更時，未依照本條例規(guī)定辦理有關(guān)變更登記的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令限期登記;逾期不登記的，處以1萬元以上10萬元以下的罰款。

　　當(dāng)出現(xiàn)私募基金管理人經(jīng)營場所與實(shí)際經(jīng)營地存在不一致的情況，就有可能出現(xiàn)合規(guī)的法律風(fēng)險。因此，我們通常會建議私募基金管理人變更經(jīng)營場所，以避免被工商行政機(jī)關(guān)處罰的風(fēng)險。但是，實(shí)踐中，可能存在經(jīng)營場所無法變更的情況。

　　例如，私募基金管理人雖然在上海登記注冊，但實(shí)際經(jīng)營地卻在外地。雖然此種情況下，該私募基金管理人可以選擇實(shí)際經(jīng)營地設(shè)立分公司，但是“e租寶”事件后，工商機(jī)關(guān)在投資管理、資產(chǎn)管理、股權(quán)管理等機(jī)構(gòu)注冊方面十分謹(jǐn)慎，可能不接受新設(shè)此類分支機(jī)構(gòu)。

　　對于私募基金管理人經(jīng)營場所與實(shí)際經(jīng)營地不一致的問題，基金業(yè)協(xié)會并未持絕對禁止的態(tài)度。根據(jù)基金業(yè)協(xié)會于2016年5月27日發(fā)布的《私募基金登記備案常見問題解答》“私募基金管理人登記”部分第5條，對于私募基金管理人經(jīng)營場所與實(shí)際場所不一致的，基金業(yè)協(xié)會要求私募基金管理人、律師事務(wù)所如實(shí)申報。此外，基金業(yè)協(xié)會2016年9月上線使用的私募基金登記備案新系統(tǒng)“資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)綜合報送平臺”要求私募基金管理人上傳申請機(jī)構(gòu)實(shí)際經(jīng)營地照片。

　　據(jù)此，就前文提到異地經(jīng)營的例子，可以采取向協(xié)會如實(shí)披露，并提供實(shí)際經(jīng)營地證明文件，包括但不限于房屋租賃合同、業(yè)主證明等。同時，可以要求私募基金管理人出具聲明，承諾在可以變更經(jīng)營場所后，及時變更經(jīng)營場所。

　　▌工商登記的經(jīng)營范圍含有其他項目怎么辦?

　　基金業(yè)協(xié)會一直都很重視私募基金管理人專業(yè)化經(jīng)營的問題。實(shí)踐中，常常出現(xiàn)的問題是，管理人的營業(yè)范圍中包含大量和基金管理無關(guān)的內(nèi)容。很多公司在申請私募基金管理人登記時，營業(yè)執(zhí)照上的經(jīng)營范圍涵蓋的項目較多，并且常常包含咨詢。而基金業(yè)協(xié)會對于私募基金管理人，特別是從事私募證券投資基金的管理人同時提供咨詢的通常持反對態(tài)度。

　　雖然對于打擦邊球的經(jīng)營項目，申請私募基金管理人登記的機(jī)構(gòu)可以先提交基金業(yè)協(xié)會審核，再確定是否進(jìn)行調(diào)整。但是，基金業(yè)協(xié)會對私募基金管理人登記的反饋需要較長的時間，再加上如果整改的話，工商變更又要耗費(fèi)一定的時間。出于時間成本及登記通過可能性的考慮，私募基金管理人經(jīng)營范圍如果包含與私募無關(guān)或協(xié)會禁止的項目，我們通常建議私募基金管理人先行變更經(jīng)營范圍，再行申請辦理私募基金管理人登記。

　　▌私募管理人到底應(yīng)該實(shí)繳多少注冊資本金?

　　自《公司法》取消了注冊資本實(shí)繳的規(guī)定后，很多公司在設(shè)立時，不再實(shí)繳注冊資本，而是選擇在公司章程中約定一個實(shí)繳期限。但是，對于私募管理人而言，如果沒有任何實(shí)繳資金，難以證明管理人有足夠的實(shí)力從事基金管理工作。

　　實(shí)踐中，我們認(rèn)為，有兩個指標(biāo)非常關(guān)鍵，即實(shí)繳比例不低于25%、實(shí)繳資本不低于人民幣100萬。

　　首先，該實(shí)繳資本限制并非禁止性限制，只是對于不滿足上述實(shí)繳資本限制的私募基金管理人，協(xié)會將在私募基金管理人分類公示中增加特別提示，提示該機(jī)構(gòu)實(shí)繳資本不達(dá)線的情況。

　　其次，協(xié)會要求律師在出具法律意見書時，對該機(jī)構(gòu)實(shí)繳資本是否足以滿足該機(jī)構(gòu)日常經(jīng)營發(fā)表明確意見。

　　從這點(diǎn)可以看出，協(xié)會不接受私募基金管理人零實(shí)繳。

　　對于零實(shí)繳的私募基金管理人，建議首先繳納出資，實(shí)繳完畢后，應(yīng)提供會計師事務(wù)所出具的驗資報告，以證實(shí)其股東確實(shí)履行了實(shí)繳義務(wù)。

　　對于實(shí)繳比例低于25%或低于100萬元的私募基金管理人，如果該私募基金管理人已經(jīng)產(chǎn)生了經(jīng)營費(fèi)用，可以要求其提供內(nèi)部賬目;如果該私募基金管理人尚未發(fā)生任何支出，則可以要求其出具年度預(yù)算;之后在私募基金管理人提供的前述材料基礎(chǔ)上，再對其實(shí)繳資本足以保障其日常經(jīng)營進(jìn)行論述。

　　▌法定代表人不具備基金從業(yè)資格怎么辦?

　　對于申請私募基金管理人登記的機(jī)構(gòu)，如果法定代表人不具備私募基金管理人從業(yè)資格，應(yīng)當(dāng)盡快考取基金從業(yè)資格;或者選擇具備基金從業(yè)資格的人員擔(dān)任法定代表人，這時就需要變更法定代表人。

　　但需要注意的是，根據(jù)《公司法》的規(guī)定，法定代表人只能由董事長、執(zhí)行董事或經(jīng)理擔(dān)任，所以法定代表人需要在此范圍內(nèi)選擇。其次，如果多次更換法定代表人，或者法定代表人在某些人之間反復(fù)更換，協(xié)會可能會要求說明更換法定代表人的原因。

　　實(shí)踐中，公司出于內(nèi)部管理需要或職務(wù)變動等原因任免法定代表人的情況十分常見，所以申請機(jī)構(gòu)只需要合理解釋變更原因即可。需要注意的是，如果在管理人獲得登記之后，再變更法定代表人，將被視為重大變更，需要律師出具重大變更法律意見書，并進(jìn)行變更登記。

　　此外，還需要特別注意，基金業(yè)協(xié)會將法定代表人視為申請機(jī)構(gòu)的高管之一。《私募基金登記備案相關(guān)問題解答(十二)》(以下簡稱“《解答(十二)》”)中進(jìn)一步限制了私募基金管理人高管的兼職及變更，《解答(十二)》要求高管不得在非關(guān)聯(lián)私募機(jī)構(gòu)兼職，并且對1年內(nèi)變更2次以上任職機(jī)構(gòu)的高管會特別關(guān)注。

　　在《解答(十二)》中，基金業(yè)協(xié)會特別強(qiáng)調(diào)對高管“掛靠”的反對態(tài)度。因此，建議申請私募基金管理人登記的機(jī)構(gòu)無論是聘任法定代表人或其他高管，都不要選擇高管掛靠的形式，以免對機(jī)構(gòu)造成不利影響。

　　▌沒有實(shí)際控制人怎么辦?

　　基金業(yè)協(xié)會要求私募基金管理人披露實(shí)際控制人。但是，并不是每個私募基金管理人都有實(shí)際控制人。

　　我們認(rèn)為，是否存在實(shí)際控制人，應(yīng)當(dāng)通過股權(quán)比例，股東協(xié)議等判斷。在股權(quán)分散，無人能夠控制股東會的情況下，不應(yīng)當(dāng)強(qiáng)求必須具有實(shí)際控制人。

　　但是，該觀點(diǎn)并不為基金業(yè)協(xié)會所接受;或者說，基金業(yè)協(xié)會曾經(jīng)認(rèn)可過不存在實(shí)際控制人，但現(xiàn)在已不再接受無實(shí)際控制人的認(rèn)定。

　　因此，可能出現(xiàn)所有的材料都顯示私募基金管理人確實(shí)沒有《公司法》或《會計準(zhǔn)則》中規(guī)定的實(shí)際控制人情況(例如，管理人的股權(quán)比例比較分散，既沒有一個大股東，股東之間也沒有任何親屬關(guān)系或任何形式的一致行動約定，且沒有一個股東可以絕對控制董事會或執(zhí)行董事)與基金業(yè)協(xié)會不接受無實(shí)際控制人認(rèn)定的沖突問題。

　　也許是為了避免此種沖突，基金業(yè)協(xié)會在其“資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)綜合報送平臺”系統(tǒng)內(nèi)創(chuàng)設(shè)了一種特別適用于私募基金管理人的實(shí)際控制人認(rèn)定方式，該系統(tǒng)“實(shí)際控制人”欄目的注釋顯示“實(shí)際控制人是指控股股東(或派出董事最多的股東、互相之間簽有一致行動協(xié)議的股東)或能夠?qū)嶋H支配企業(yè)行為的自然人、法人或其他組織。認(rèn)定實(shí)際控制人應(yīng)一致追溯到最后的自然人、國資控股企業(yè)或集體企業(yè)、上市公司、受國外金融監(jiān)管部門監(jiān)管的境外機(jī)構(gòu)。”根據(jù)該注釋，無論持股比例情況如何，派出董事最多的股東將被認(rèn)定為實(shí)際控制人。這也算是解決前述沖突的一種方法。

　　不過，根據(jù)此標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定的實(shí)際控制人范圍可能廣于《公司法》或《會計準(zhǔn)則》確定的實(shí)際控制人范圍。舉例來說，假設(shè)一個機(jī)構(gòu)有3名股東，且3名股東持股比例相同，各股東之間不具有關(guān)聯(lián)關(guān)系，無一致行動協(xié)議;機(jī)構(gòu)的2名股東各委派2人，另外1名股東委派1人，組成公司董事會。再此種情況下，如果依照《公司法》或《會計準(zhǔn)則》，可能并不存在實(shí)際控制人;但是，按照基金業(yè)協(xié)會的注釋，則各委派2名董事的股東均構(gòu)成實(shí)際控制人。

　　▌員工人數(shù)到底多少人合適?

　　《私募基金管理人登記法律意見書指引》(以下稱“《法律意見書指引》”)要求律師核查申請機(jī)構(gòu)是否具有私募基金管理業(yè)務(wù)所需的從業(yè)人員。雖然《法律意見書指引》提出了此條要求，但究竟協(xié)會對于一個申請機(jī)構(gòu)需要具備多少從業(yè)人員才可以被認(rèn)可為“具有私募基金管理業(yè)務(wù)所需的從業(yè)人員”并未明文規(guī)定。

　　特別是在未取得私募基金管理人登記、私募基金管理人不能開展私募業(yè)務(wù)的情況下，有些申請機(jī)構(gòu)可能尚未雇傭足夠的人手。當(dāng)申請機(jī)構(gòu)從業(yè)人員過少，協(xié)會可能會質(zhì)疑申請機(jī)構(gòu)是否有能力實(shí)際開展私募業(yè)務(wù)。對于申請機(jī)構(gòu)從業(yè)人員過少，可以采取以下2種解決方式

　　第一，不再另行招聘從業(yè)人員，而采用外包方式，例如外聘法律顧問、會計師事務(wù)所等外包機(jī)構(gòu)提供服務(wù);

　　第二，增加公司人員編制，招聘新的員工。

　　根據(jù)我們的實(shí)踐經(jīng)驗，雖然協(xié)會并不絕對禁止員工兼職，但是協(xié)會總體還是更傾向私募機(jī)構(gòu)聘請專職員工。

　　首先，協(xié)會于2016年11月發(fā)布了《私募基金登記備案相關(guān)問題解答(十二)》(以下簡稱“《解答(十二)》”)，禁止高管在非關(guān)聯(lián)的私募機(jī)構(gòu)兼職;對于在關(guān)聯(lián)私募機(jī)構(gòu)兼職的高管，協(xié)會可以要求其說明在關(guān)聯(lián)機(jī)構(gòu)兼職的合理性、勝任能力、如何公平對待服務(wù)對象等，并且將重點(diǎn)關(guān)注在多家關(guān)聯(lián)機(jī)構(gòu)兼職的高級管理人員履職情況。

　　實(shí)踐中，我們曾遇到申請機(jī)構(gòu)的高管在該高管對外投資的另一家私募機(jī)構(gòu)兼職的情況，該高管的兼職機(jī)構(gòu)屬于《公司法》及《會計準(zhǔn)則》規(guī)定的關(guān)聯(lián)方，但并不屬于《法律意見書指引》認(rèn)定的、需在私募基金登記備案系統(tǒng)公示的關(guān)聯(lián)方。

　　雖然后續(xù)登記審核過程中，我們詳細(xì)說明了上述情況，但審核員依舊要求更換高管。當(dāng)然，不同審核員可能在其自由裁量權(quán)范圍內(nèi)，作出不同判斷，并不能確定其他機(jī)構(gòu)也會遇到同樣的反饋意見，但至少可以說明協(xié)會對于高管兼職的謹(jǐn)慎態(tài)度。

　　建議擬辦理私募基金管理人登記的機(jī)構(gòu)的高管盡量專職在該機(jī)構(gòu)工作。如果實(shí)在無法避免兼職，需要務(wù)必確保兼職機(jī)構(gòu)符合《解答(十二)》的要求，并在法律意見書中如實(shí)披露兼職情況，詳述隔離措施，比如獨(dú)立的內(nèi)控制度、承諾業(yè)務(wù)隔離等等。

　　再者，根據(jù)我們的實(shí)踐經(jīng)驗，協(xié)會并不僅僅核查高管兼職，也同樣關(guān)注無特殊職務(wù)的普通員工兼職問題，且協(xié)會在計算私募機(jī)構(gòu)的員工總數(shù)時，會將存在兼職的員工除外。當(dāng)擬登記機(jī)構(gòu)無特殊職務(wù)的員工存在兼職時，建議在法律意見書中如實(shí)披露兼職情況，并詳述兼職機(jī)構(gòu)是否與擬登記機(jī)構(gòu)存在利益沖突，以及擬登記機(jī)構(gòu)與兼職機(jī)構(gòu)的隔離措施等等。

　　▌內(nèi)控制度不健全怎么辦?

　　協(xié)會在《法律意見書指引》中列明了私募基金管理人需要具備的多項內(nèi)控制度。同時，協(xié)會還要求私募基金管理人的內(nèi)控制度需要與內(nèi)部結(jié)構(gòu)、員工設(shè)置相匹配，能夠切實(shí)執(zhí)行。協(xié)會新上線的“資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)綜合報送平臺”將需具備的制度一一列明，而沒有保留此前舊系統(tǒng)中打包上傳的方式。

　　實(shí)務(wù)中，很多申請機(jī)構(gòu)雖然有自己的制度，但是并不能一一匹配協(xié)會的要求，有些則尚未建立制度。這時，就需要律師協(xié)助申請機(jī)構(gòu)進(jìn)一步完善其內(nèi)控制度。一方面，需要按照協(xié)會的要求增加相應(yīng)的制度;另一方面，還需要與機(jī)構(gòu)的組織機(jī)構(gòu)、職位安排相匹配，能夠切實(shí)實(shí)施。雖然每一個制度中有一些原則性內(nèi)容并不會因機(jī)構(gòu)的不同而不同，但是仍需要注意的是，即使使用一個相對全面的制度模板，也需特別重視制度的個性化。

　　在健全內(nèi)控制度方面，鑒于有些制度關(guān)聯(lián)性比較大，比如合格投資者風(fēng)險揭示制度與合格投資者內(nèi)部審核流程及相關(guān)制度，防范內(nèi)幕交易、利益沖突的投資交易制度與公平交易制度，以往使用舊版私募基金管理人登記備案系統(tǒng)時，曾采用將兩個關(guān)聯(lián)性較高的制度，規(guī)定在同一個制度內(nèi)的形式，并順利取得協(xié)會認(rèn)可。

　　但是，在登記系統(tǒng)升級之后，將每一制度單獨(dú)列出，對于有些明顯關(guān)系密切的制度，如合格投資者風(fēng)險揭示制度與合格投資者內(nèi)部審核流程及相關(guān)制度，是不是可以繼續(xù)秉持實(shí)質(zhì)重于形式的態(tài)度，制定一個同時包含二者內(nèi)容的制度，有待在實(shí)踐中驗證。不過，從基金從業(yè)者的反饋來看，有些制度確實(shí)互相融合，難以完全分立，分立也只是為了形式上合乎要求，實(shí)質(zhì)上意義并不大。

　　▌高管有未結(jié)訴訟怎么辦?

　　《法律意見書指引》中要求對申請機(jī)構(gòu)最近三年涉訴或仲裁的情況進(jìn)行核查。雖然《法律意見書指引》并未明確規(guī)定律師同時需要對申請機(jī)構(gòu)高管的涉訴情況進(jìn)行核查，但是從協(xié)會對法律意見書的反饋意見來看，協(xié)會亦要求對高管的涉訴情況進(jìn)行核查。

　　并且協(xié)會新上線的“資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)綜合報送平臺”在填寫高管信息時，也新增了高管近三年涉訴或仲裁情況的列表。如果經(jīng)過核查發(fā)現(xiàn)，公司高管確實(shí)存在涉訴或仲裁的情況，特別是存在未結(jié)訴訟會對高管任職資格產(chǎn)生什么影響呢?一般情況下，高管的未結(jié)訴訟通常為民事訴訟，所以此處主要針對高管存在未結(jié)民事訴訟進(jìn)行討論。

　　根據(jù)《公司法》第146條規(guī)定，有下列情形之一的，不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員 個人所負(fù)數(shù)額較大的債務(wù)到期未清償。《證券投資基金法》第15條對公募基金管理人的董事、監(jiān)事、高級管理人做出了類似規(guī)定，但沒有對私募基金管理人作出明確規(guī)定。

　　如果未結(jié)訴訟導(dǎo)致高管承擔(dān)數(shù)額較大的債務(wù)，則該高管的任職資格將存在瑕疵。因此，在核查過程中，可能需要對高管未結(jié)訴訟的情況進(jìn)行詳細(xì)了解，判斷高管可能需要承擔(dān)的責(zé)任。必要時，可以要求高管提供銀行流水等證明文件，就其償債能力進(jìn)行闡述。

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