根據上海市高級人民法院作出的高行（知）終字第359號行政判決書，法院認定安國市金泰副食品有限責任公司（下稱金泰公司）申請注冊在谷（谷類）等商品上的第8214818號關漢卿商標（下稱被異議商標），屬于根據2001年10月27日第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議《關于修改〈中華人民共和國商標法〉的決定》第二次修正的商標法（下稱第二次修正的商標法）第四十一條第一款規定的以其他不正當手段取得注冊的情形，據此終審判決維持了原判，即對被異議商標不予核準注冊。被異議商標的申請注冊屬于第二次修正的商標法第四十一條第一款規定的以其他不正當手段取得注冊的情形，因此被異議商標不應予以核準注冊。

　　作為“元曲四大家”之一的關漢卿被譽“曲圣”，其籍貫現有解州（今山西省運城）人與祁州（今河北省安國市）人等說。而圍繞著“關漢卿”3字，河北省安國市的兩家企業展開了一場商標權屬爭奪。

　　根據上海市高級人民法院作出的（2015）高行（知）終字第359號行政判決書，法院認定安國市金泰副食品有限責任公司（下稱金泰公司）申請注冊在谷（谷類）等商品上的第8214818號“關漢卿”商標（下稱被異議商標），屬于根據2001年10月27日第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議《關于修改〈中華人民共和國商標法〉的決定》第二次修正的商標法（下稱第二次修正的商標法）第四十一條第一款規定的“以其他不正當手段取得注冊”的情形，據此終審判決維持了原判，即對被異議商標不予核準注冊。

　　據了解，金泰公司于2010年4月提出被異議商標的注冊申請，指定使用在第31類谷（谷類）、植物等商品上。在法定異議期內，安國市關漢卿養生酒有限公司（下稱關漢卿公司）的前身安國市關家園養生酒有限公司（下稱關家園公司）提出異議申請。在國家工商行政管理總局商標局裁定被異議商標予以核準注冊后，關家園公司向國家工商行政管理總局商標評審委員會（下稱商評委）提出復審申請，其主要理由為被異議商標違反第二次修正的商標法第十條第一款第（八）項、第二十八條、第三十一條、第四十一條第一款的規定。

　　上海市高級人民法院經審理認為，金泰公司與安國市關漢卿養生酒有限公司（下稱關漢卿公司）同處于河北省安國市，關漢卿公司在先注冊的“關漢卿”商標在酒等商品上在先具有一定的知名度，金泰公司對此理應知曉。

　　該案中，雖然被異議商標指定使用的商品與關漢卿公司在先注冊的“關漢卿”商標核定使用的商品不構成類似商品，但金泰公司除了注冊有被異議商標以外，在多項類別上大量申請注冊了與他人在先具有一定知名度的商標相同或者近似的商標，這一行為明顯具有主觀惡意，屬大量注冊囤積商標的行為，不具備注冊商標應有的正當性，顯屬擾亂商標注冊秩序的情形。法院據此認為，被異議商標的申請注冊屬于第二次修正的商標法第四十一條第一款規定的“以其他不正當手段取得注冊”的情形，因此被異議商標不應予以核準注冊。

　　趙虎 上海東易律師事務所 合伙人、律師 該案爭議焦點為 第二次修正的商標法第四十一條第一款的規定是否適用于商標異議程序。第二次修正的商標法第四十一條第一款規定 已經注冊的商標，違反第二次修正的商標法第十條、第十一條、第十二條規定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的，由商標局宣告該注冊商標無效；其他單位或者個人可以請求商評委宣告該注冊商標無效。

　　有關第二次修正的商標法第四十一條第一款是否適用于商標異議程序，在理論上一直存有爭議，司法實踐中的作法也不一。該案中，二審法院適用“舉重以明輕”的解釋方法，認為第二次修正的商標法第四十一條第一款可以適用于商標異議程序中。根據該案二審判決的邏輯，既然已經注冊的商標若違反第二次修正的商標法第四十一條第一款規定可以依法予以撤銷。那么，按照“舉重以明輕”的方法，尚未獲準注冊的商標若違反第二次修正的商標法第四十一條第一款規定，亦應不予核準注冊。否則獲準注冊后再予以撤銷，顯然多此一舉。該案二審法院判決的上述邏輯與認定更加注重司法的效果。

　　該案中，對于作為上訴人的金泰公司至少還應就以下問題進行論證 第二次修正的商標法第四十一條第一款規定的“不正當手段取得注冊”，該案中的所指的商標注冊的“手段”是哪些？這些“手段”中是否存在“不正當”因素？只有先劃定“手段”的范圍，才能進一步分析其“正當”與否。同時，上訴人應該進一步說明申請注冊商標的目的、是否具有使用的意圖，以及為了使用作了哪些準備等。

　　該案中，二審法院判決認定上訴人敗訴的一個重要原因，系認為上訴人申請注冊商標不是為了使用，而是為了囤積商標。而囤積商標是一種擾亂商標注冊秩序的行為。如果上訴人真的是為了囤積商標，那么便存在目的上的不正當性。但是，如果上訴人申請注冊商標真的是為了使用，而不是囤積，應該證明自身具有使用的意圖并且為了使用而作了相關準備等。

　　該案二審主要涉及第二次修正的商標法第四十一條第一款的適用問題，該案判決結果對司法實踐有一定的指導意義。對于當事人來講，遇到此類案件應注重對第二次修正的商標法第四十一條第一款所蘊含的維護商標注冊與使用秩序、維護公共利益的立法目的的理解與適用。

　　傅鋼 上海市協力律師事務所 合伙人、律師 該案的核心問題在于被異議商標的注冊是否違反第二次修正的商標法第四十一條第一款的規定。

　　第二次修正的商標法第四十一條第一款明確規定適用對象為注冊商標，其立法本意是保護商標注冊秩序，規制“以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊”等破壞商標注冊秩序的行為，該條款是否適用于尚未予以核準注冊的被異議商標歷來存在較大爭議，法院在個案中亦有不同的裁判結果。該案中，法院認為“依據商標法的立法本意，對于以欺騙手段或者其他不正當手段申請注冊商標的，不應予以核準注冊是該條規定的應有之意。”據此認為該案可以適用第二次修正的商標法第四十一條第一款的規定。究其本質，上述兩種觀點的區別僅限于對法律規定應該進行嚴格的限縮解釋，還是可以根據其立法本意適當地做類推適用。

　　“以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊”商標的行為，是一種典型的不正當競爭行為，如果僵化的適用相關法條，將使得注冊人及相關利益方的法律關系處于不確定狀態，不僅浪費行政及司法資源，而且會使得相關市場主體的利益處于不穩定狀態，產生不良的社會效果。在商標申請初審已獲通過的情況下，可以認為該申請已初步被核準，在異議這個“準司法”的程序中，類推適用第二次修正的商標法第四十一條第一款，將此類存有瑕疵的商標申請扼殺在萌芽狀態，使之符合誠實信用原則，以維護公平的競爭秩序和市場秩序，是符合商標法的立法本意的。

　　該案表現了上海市高人民法院對上述問題的最新觀點，可資借鑒。商標異議當事人在異議階段可以引用該法條進行異議，并基于該條款正確主張權利。另外，該案判決指出審查判斷訴爭商標是否屬于該款規定的“以其他不正當手段取得注冊”的情形，要考慮是否屬于欺騙手段之外的擾亂商標注冊秩序、損害公共利益、不正當占用公共資源或者以其他方式謀取不正當利益的手段，當事人應該圍繞這些要點進行舉證。