2014年3月1日，人社部施行的《勞務派遣暫行規定》明確用工單位應嚴格控制勞務派遣用工數量，使用的被派遣勞動者數量不得超過其用工總量（指用工單位簽訂勞動合同人數與使用的被派遣勞動者人數之和）的10%。逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標準處以罰款，用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。《暫行規定》第二十四條規定，用工單位違反本規定退回被派遣勞動者的，按照勞動合同法第九十二條第二款規定執行，《勞動合同法》第九十二條第二款規定勞務派遣單位、用工單位違反本法有關勞務派遣規定的，由勞動行政部門責令限期改正。

　　2013年7月1日起，新修訂的《勞動合同法》正式實施，其中最大亮點是對勞務派遣作出嚴格規范。2014年3月1日，人社部施行的《勞務派遣暫行規定》（以下簡稱《暫行規定》）明確用工單位應嚴格控制勞務派遣用工數量，使用的被派遣勞動者數量不得超過其用工總量（指用工單位簽訂勞動合同人數與使用的被派遣勞動者人數之和）的10%。為減輕部分勞務派遣用工集中單位的壓力，國家設定了為期兩年的過渡期，過渡期將于2016年3月1日結束。過渡期結束后，用工單位使用被派遣勞動者的數量超過用工總量的10％的，由勞動行政部門責令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標準處以罰款，用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。

　　用工單位，你們做好準備了嗎？

　　如何理解《暫行規定》中關于2年過渡期的規定，首先需要明確以下三個時間節點：

　　一、《勞動合同法修正案》公布時間為2012年12月28日，實施時間2013年7月1日；

　　二、《暫行規定》實施時間2014年3月1日；

　　三、2年過渡期屆滿之日即2016年2月29日。

　　對于采取勞務派遣用工方式的單位，需根據以下具體情況區別對待，以求平穩過渡：

　　一、2012年12月28日前的勞務派遣用工超標，不論勞動合同和勞務派遣協議是2年還是更長時間甚至無固定期限，均可繼續履行至期限屆滿，不受2年過渡期的限制，其中包括勞動合同和勞務派遣協議期限屆滿日超過2016年2月29日的情形；

　　二、從2014年3月1日起至2016年2月29日期間的勞務派遣用工比例超標，在過渡期內須整改達標，用工單位可以采取何種整改措施實施平穩過渡，是本文重點討論的內容；

　　三、2014年3月1日前的勞務派遣用工比例未超過10%，2014年3月1日后可以繼續新增勞務派遣用工，但總體勞務派遣用工比例不得超標；

　　四、2014年3月1日之前無勞務派遣用工，2014年3月1日之后才開始采用勞務派遣用工的，須嚴格遵守勞務派遣用工比例，不得超標；

　　五、對于2014年3月1日前發生的超比例勞務派遣用工，比例達標前，不得新增勞務派遣人員；

　　參考廣東省人社廳“關于印發《勞務派遣調整用工方案參考樣本》的通知”（粵人社函〔2015〕2963號）第三條我們可以得知，分流安置被派遣勞動者的途徑分為以下幾種主流形式：

　　1、經協商一致，將用人單位由勞務派遣單位變更為用工單位，勞動者在勞務派遣單位的工作年限計算為本單位工作年限（采取此種辦法的，派遣單位可暫不支付經濟補償，今后由新的用人單位依法支付）。

　　2、由勞務派遣單位解除被派遣勞動者的勞動合同，原用工單位作為新的用人單位與被派遣勞動者訂立新的勞動合同（派遣單位需支付經濟補償）。

　　被派遣勞動者在過渡期內，出現符合《勞動合同法》第六十五條第二款，以及符合《暫行規定》第十二條第（一）項規定的情形的，用工單位可依法將被派遣勞動者退回給派遣單位，由派遣單位依法安置。

　　1、用工單位與勞務派遣單位之間訂立的勞務派遣協議在法定2年過渡期內期滿，即2016年2月29日前，依法退回被派遣勞動者到勞務派遣單位。

　　2、在法定2年過渡期內（2016年2月29日前）被派遣勞動者的勞動合同期滿，由勞務派遣單位依法終止被派遣勞動者的勞動合同或者將勞動者從用工單位撤回。

　　用工單位采用與人力資源服務外包公司合作的方式，將其銷售、行政、后勤、客戶服務等職能中涉及人力資源方面的工作委托給人力資源服務機構，由人力資源服務機構招聘員工，通過培訓、考核和日常管理等方式，組織員工完成合同約定事項的行為。人力資源服務外包業務屬于新型的人力資源服務方式，其實質是勞務派遣業務的轉型升級，外包與勞務派遣的本質區別在于：在人力資源外包關系中發包企業對人力資源外包單位的員工不進行直接管理，其工作形式和工作時間由人力資源外包單位自己安排確定。同時，外包單位的員工一般不使用發包單位的勞動工具和生產資料，而由外包公司配備。“外包”的具體實施方式類似于“轉正”：

　　1、經協商一致，將用人單位由勞務派遣單位變更為新的外包公司，勞動者在勞務派遣單位的工作年限合并計算在新的外包公司的工作年限（采取此種辦法的，派遣單位可暫不支付經濟補償，今后由新外包公司依法支付）。

　　2、由勞務派遣單位解除被派遣勞動者的勞動合同，新的外包公司作為新的用人單位與解除了派遣關系的勞動者訂立新的勞動合同（原派遣單位需支付經濟補償）。

　　1、勞務派遣單位與被派遣勞動者協商一致解除勞動合同，離開本單位。

　　2、被派遣勞動者提出解除勞動合同，離開本單位。

　　以下，我們就用工單位在過渡期內采取降低派遣用工比例的各種方式遇到的問題逐一介紹和分析，以幫助用工單位梳理思路、取長補短，根據各自企業的實際情況選定可行的方式，最終實現平穩過渡：

　　（一）、采取“轉正”方式，需要解決和可能遇到的問題：

　　通常來說，用工單位采取將原有的被派遣勞動者轉為與自己簽訂《勞動合同》的方式，是受到勞動者歡迎的。特別是對于一些在知名國企、銀行、跨國公司里工作的被派遣勞動者，過去以“派遣員工”的身份在這些知名企業里工作，和直接與這些企業簽訂勞動合同的其他員工相比，往往有一種“二等公民”的屈辱感。由于降低了對所在用工單位的依賴感，進而影響了他們工作積極性和創造力。如今，這些知名國企、銀行、跨國公司提出將超過10％比例的被派遣勞動者轉換為與自己簽訂《勞動合同》，無疑對被派遣勞動者來說，是一種身份獲得尊重、認同與承認的愉快體驗。因此絕大多數勞動者對此的態度是歡迎的。但是在轉換勞動關系的同時，往往會遇到不同程度的阻力，具體表現為：

　　1、究竟哪些崗位屬于“臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位”？

　　所謂臨時性、輔助性、替代性崗位，除了《勞動合同法》、《暫行規定》相關法律條款的概括性規定以外，按照通常的理解，是指除了公司、企業、事業單位主營業務主要崗位之外的工作崗位，例如生產制造企業中，運送原材料、保管員、記賬員等，以及為生產、營銷提供輔助性服務的駕駛員、推銷員、后勤保障人員等，實質是指輔助人員的變化、更迭，均不會影響到生產企業的技術核心發揮、產品競爭力等。

　　目前，我國對替代性崗位還沒有一個國家標準或統一的行業標準，有個別地區正在嘗試制訂本地區的行業標準，在2013年6月28日由北京市質量技術監督局批準的DB11/T494.12-2013“人力資源服務規范第12部分：勞務派遣”中，也沒有就“三性崗位”的具體認定標準作出規范，這不能不算是一個缺憾。筆者有幸受到深圳勞動行政管理部門的邀請，目前正在參與研究起草《深圳市勞務派遣服務規范》以及《深圳市勞務派遣機構等級劃分與評定》，希望未來深圳出臺的地方標準能夠實現“零”的突破。

　　為避免日后發生矛盾和糾紛。對于明確哪些工作崗位符合“三性”的特征，需要用工單位盡快召開員工大會或職工代表大會進行討論和協商加以明確。

　　2、獲得“轉正”的為什么是“他們”？憑什么不是“我們”？

　　眾所周知，用工單位無論是在過渡期內外，都仍然可以使用總量不超過10％的被派遣勞動者。所以盡管有相當數量的勞動者身份得到“轉正”，但仍然會有10％比例的勞動者仍然作為被派遣勞動者的身份繼續使用。

　　那么對于沒有獲得“轉正”的勞動者，在心理不平衡之下，必然會提出質疑，甚至訴諸法律解決。在我們接受客戶咨詢的個案中，就有一批被用工單位認定屬于“三性”崗位的勞動者，對于另外一批和他們相同崗位的勞動者獲得“轉正”的待遇“羨慕嫉妒恨”，隨即提出勞動仲裁，要求勞動仲裁委員會和法院裁判其所在崗位不屬于臨時性、輔助性、替代性崗位而要求確認其與用工單位存在勞動關系。對于這類的訴求如何裁判，各地仲裁委或法院曾經莫衷一是、理解不一。對此我們認為：在仔細研讀《暫行規定》的法律責任部分后，就會發現，幾乎所有的關于勞務派遣核心規定的違法責任都須以行政處罰為前置條件。2015年《廣州市勞動人事爭議仲裁委員會、廣州市中級人民法院民事審判庭關于勞動爭議案件座談會的意見綜述》第11條對此作出了解釋：

　　“問：勞動者以其崗位不屬于臨時性、輔助性或者替代性為由要求確認其與用工單位存在勞動關系的案件，是否可由仲裁機構或法院對事實進行直接審查，還是需以勞動行政部門認定勞務派遣單位違法派遣為前提條件?

　　答：對勞務派遣是否合法不宜由仲裁機構或法院進行直接審查，按照《勞動合同法》第九十二條的規定，應由相關政府部門認定違法派遣為前提。”

　　由此可以分析得出：用工單位對于沒有獲得“轉正”的被派遣勞動者，一定要做好解釋和安撫工作，穩定好他們的情緒，避免不必要的糾紛和損失。

　　3、“轉正”不給“糖果”，“我們”也要鬧。

　　筆者在接受客戶公司咨詢及代辦客戶公司委托的集體勞資談判中，遇到過這種情況：一家位于廣州的石化企業（以下簡稱“A公司”），從2014年3月1日至今，A公司在落實降低“勞務派遣用工比例”的安排中，向本公司使用的幾千名派遣員工提出，要求他們改與自己重新簽訂勞動合同，大部分員工對于這種方式是歡迎、配合的。但是在實施過程中也發現，有幾百名勞務派遣員工提出“若公司不支付既往年限的工齡補償以及滿足他們的額外加薪要求”，他們將拒絕放棄派遣員工身份，并將在2016年3月1日以后向勞動部門舉報公司“無法”完成降低用工比例至10％以內的情況，并聲稱將要求勞動部門追究該公司的“法律責任”。該企業的部分被派遣勞動者對于用工單位自覺遵守法律的誠意橫加責難，趁機提出超越法律規定的待遇要求，這種情況在當前并不少見。2015年杭州華三通信有限公司（惠普旗下全資子公司）上千員工聲勢浩大的舉行罷工，理由之一乃是抵制中國惠普董事長毛渝南兼任華三通信董事長一職，而毛渝南被指有著一個特殊的身份：國民黨特工頭子毛人鳳之子……按法律的規定，企業股權變動、企業名稱變更、法定代表人變更甚至企業分立合并的，都不影響現有《勞動合同》的繼續履行。但往往就是在這種情形下，部分勞動者趁機向企業提出不存在因果關系的訴求，甚至采取怠工、罷工、封堵道路等極端手段進行“維權”。敗壞了社會風氣、激化了社會矛盾。

　　所以采取“轉正”這種方式降低派遣用工比例，也并非是一帆風順的。

　　（二）、采取“依法退回”或“期滿退回”方式，需要解決和可能遇到的問題：

　　采取“依法退回”的，也是用工單位常用的降低派遣用工比例的方式之一。但是基于當前法律法規的約束，“依法退回”的阻力和成本也不低。下面我們整理了一張表格：

　　1、短時間大批量的“依法退回”，會要了派遣單位的命。

　　根據上表可以看出，盡管法律對于用工單位按照《勞動合同法》第三十九條、第四十條第（一）、（二）項的情形向派遣單位退回勞動者并無特別的限制，但是在實踐情況中，由于派遣單位往往因為無能力重新給被退回的勞動者安排新的工作崗位，會轉而要求用工單位拿出符合《勞動合同法》第三十九條、第四十條第（一）、（二）項的情形的證據，以便順利與被派遣勞動者解除《勞動合同》。

　　再者，根據《暫行規定》第十二條的情形（即上表依據《勞動合同法》第四十條第（三）項、第四十一條以及用工單位主體滅失、派遣協議期滿終止的），用工單位退回被派遣勞動者的，派遣單位解除與其《勞動合同》受到極大限制。盡管有法律依據，上述情況下用工單位可以退回被派遣勞動者，但是這些情形在實踐中往往難以實施。原因是當前的勞務派遣單位往往沒有能力重新給被退回的勞動者安排新的工作崗位。我們舉個例子說明：例如某家派遣單位同時服務于多家同行業的用工單位，例如同時在為“A銀行”、“B銀行”、“C銀行”提供派遣服務。那么從A銀行被退回的勞動者是窗口柜員的話，派遣公司就有機會將他重新派遣到“B銀行”，因為前后用工單位都是銀行，勞動條件不會發生太大改變，員工也容易接受。這也就意味著，派遣公司所合作的眾多用工單位的業務面越相似、越單一，派遣單位安排勞動者重新就業的可行性越大；反觀我們現有的派遣單位，大多為了生存和壯大，往往是什么行業什么崗位都接，各派遣單位之間也存在著無序的價格競爭，基本無行業協會進行橫向協調，以至于從“A銀行”被退回的勞動者，并無其他銀行或相似崗位可供再派遣，無奈之下，只有解除勞動關系一條出路。

　　因此，用工單位若根據《暫行規定》第十二條的情形（即上表依據《勞動合同法》第四十條第（三）項、第四十一條以及用工單位主體滅失、派遣協議期滿終止的），用工單位在短時間大批量退回被派遣勞動者的，勢必會給派遣單位造成重大負擔。所以派遣單位往往在此之前就早已和用工單位“約法三章”，將按此條款退回的“待崗工資和社保”風險轉嫁給用工單位。沒有與用工單位“約法三章”的派遣單位將會不堪重負轉而向被退回勞動者施壓，逼迫他們盡早辭職，否則排派遣公司最終將被高昂的“待崗工資和社保”壓垮。如若真有派遣單位因此“跑路”，我想最終的受害者除了勞動者本身外，用工單位最終還將不得不被逼站出來收拾殘局。

　　2、大批不合法的“退回”，也會要了用工單位的命。

　　《暫行規定》第二十四條規定：“用工單位違反本規定退回被派遣勞動者的，按照勞動合同法第九十二條第二款規定執行”，《勞動合同法》第九十二條第二款規定“勞務派遣單位、用工單位違反本法有關勞務派遣規定的，由勞動行政部門責令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標準處以罰款，對勞務派遣單位，吊銷其勞務派遣業務經營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任”。

　　由此可見，用工單位若以為只要出現危機，一概把勞動者“退回”給派遣公司，就可以高枕無憂，那就大錯特錯了。根據2013年7月1日修訂后重新公布實施的《勞動合同法》可以看出：用工單位和派遣單位都是被拴在一條繩子上的螞蚱。關于什么是“合法退回”、什么是“期滿退回”，“退回”需要符合哪些條件，應當履行哪些義務，還需要認真研究，謹慎對待。

　　（三）、采取“外包”方式，需要解決和可能遇到的問題：

　　1、什么是“假外包、真派遣”？

　　《暫行規定》第二十七條規定“用人單位以承攬、外包等名義，按勞務派遣用工形式使用勞動者的，按照本規定處理”；上述規定用語雖然簡練，但是不難看出，“外包”和“派遣”是存在本質的區別的。下面我們用一張表格進行對照說明：

　　從上表可以看出，從“派遣”升級到“外包”并不僅僅是所簽訂的“協議”或“合同”更換了名稱那么簡單。原用工單位若采取與人力資源公司合作，接受外包服務的，為不至于與勞務派遣相混淆，結合目前已經制訂了較為明確判斷標準的地方法規內容（《上海市人力資源和社會保障局、上海市高級人民法院關于勞務派遣適用法律若干問題的會議紀要》第十一條、天津市《勞務派遣用工參加社會保險有關問題暫行規定》第十條、山東省人力資源和社會保障廳《關于規范勞務派遣用工若干問題的通知》（魯人社辦發〔2015〕28號）第八條、《青島市人力資源和社會保障局勞務派遣管理暫行辦法》第三條等）、至少應該注意以下兩點特征：

　　（1）發包單位（即原用工單位）不應直接參與勞動過程的管理，而應該體現為由外包單位對勞動者進行管理。具體的特征之一可以是：外包公司向發包單位派出管理人員，直接負責對勞動者進行勞動過程的管理并負責與發包單位銜接工作。發包單位與外包公司的勞動者并不直接與產生管理與被管理關系。

　　（2）外包單位應該為勞動者配發主要的生產資料、提供相應的勞動條件及場所。不應直接使用發包單位的生產資料及場所。

　　2、考查外包單位對發包單位所在行業的市場占有量，很有必要。

　　承前所述，若外包單位對發包單位所在行業的市場占有量具有較高的比例，那么這家外包公司將是可選的。因為這家外包公司對于發包單位要求撤換某個不合格的勞動者、并進行更換的要求，將能得到較高的達成率。這也是未來的外包單位是否具有市場競爭力的有力體現。

　　（四）、采取“解除”或“其他”方式，需要解決和可能遇到的問題：

　　1、采取“解除”的方式，基本上實施難度較大。

　　在筆者看來，若在企業生產經營規模不變的情況下，用工總量也應該不會發生大的變動。依法降低使用派遣員工人數和降低用工比例的問題，與是否需要與派遣員工解除勞動關系無關，僅需要改變派遣員工的身份即可。并且采取“解除”的方式，需要承擔繁重的舉證責任，并且或多或少需要支付相當數量的經濟補償或賠償金，用工單位往往是不愿意大規模實施的，但是不排除根據勞動者個體的情形，個別采取“解除”的方式，或許會更合適。

　　2、通過增加用工總量的方法，或許可以緩解限期降低至10％的緊迫壓力。

　　《暫行規定》第四條規定：“用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量，使用的被派遣勞動者數量不得超過其用工總量的10%。前款所稱用工總量是指用工單位訂立勞動合同人數與使用的被派遣勞動者人數之和”。

　　由此可以得出結論，即與用工單位訂立勞動合同的人數越多，其采用被派遣勞動者的人數也將會越多，相應的可使用被派遣勞動者的人數也相對增大。那么如何增加與用工單位訂立勞動合同的人數呢？筆者認為：這是《暫行規定》制訂者不夠嚴謹或者有意留下的“后門”。

　　眾所周知，與用人單位建立勞動關系的方式，除了簽訂固定期限的勞動合同、以完成一定任務為期限的勞動合同以及簽訂無固定期限的勞動合同外，還有一個容易被忽略的形式就是建立“非全日制勞動關系”。根據《勞動合同法》的體裁結構和內在法理，“非全日制勞動用工”是與“勞務派遣”作為并列的一個小節列入《勞動合同法》第五章“特別規定”之內的。盡管《勞動合同法》第六十九條第一款規定“非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協議。”但是這并不妨礙用人單位與其簽訂《非全日制勞動合同》。因此“非全日制用工”也是與用人單位建立勞動關系的情形，在計算用人單位的用工總量時，理應計算在內。

　　再結合2015年廣州市新出臺的地方司法解釋得到印證：《廣州市勞動人事爭議仲裁委員會、廣州市中級人民法院民事審判庭關于勞動爭議案件座談會的意見綜述》第5條規定：

　　“問：計算勞務派遣用工比例時，非全日制用工人數是否作為計算基數？

　　答：根據《暫行規定》第四條第二款、第三款的規定，非全日制用工以及其他與用工單位建立勞動關系的勞動者均應作為用工單位用工總量的一部分，作為計算被派遣勞動者所占百分比的基數”。

　　因此在一些大量使用非全日制勞動者的用工單位，或許可以稍微松一口氣。筆者注意到，類似中糧食品下轄的“金帝巧克力”公司，他們因為需要經常在節假日、休息日招募大量的非全日制勞動者幫助推銷產品，所以這類公司在計算使用被派遣勞動者用工比例的時候，10％的派遣員工比例雖然不變，但可能會因為用工總量的增加，而獲得一定比例的使用被派遣勞動者人數的寬松空間。

　　綜上所述，從2014年3月1日人社部施行《暫行規定》以來，明確用工單位應嚴格控制勞務派遣用工數量，使用的被派遣勞動者數量不得超過其用工總量的10%。為減輕部分勞務派遣用工集中單位的壓力，國家設定了為期兩年的過渡期，過渡期將于2016年3月1日結束。在跨入2016年之際，我們不禁要問：在過去的近兩年的時間里，各位用工單位，你們做好準備了么？如果在過去的兩年里還沒有有意識的采取措施降低使用被派遣勞動者的比例，現在才開始“臨時抱佛腳”的話，或許還有1-2個月的時間可用。如果各位用工單位在2016年3月1日以后才看到筆者這篇小文的話，估計“抱佛的大腿”也不好使了喲！

　　· 中國第一家專注雇主方服務的勞動法與員工關系解決方案提供商、2014-2015大中華區最佳勞動法咨詢與服務機構——勞達管理咨詢公司/勞達律師事務所高級咨詢顧問、高級合伙人、人力資源管理師

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