筆者近二年分別接受中國境內(nèi)二家電子商務(wù)類上市公司的委托，為其并購離岸公司提供法律服務(wù)?？紤]到收購涉及中國以及境外不同的法律體系，因此對這二個離岸公司的并購需要境內(nèi)和境外的律師共同完成。對于離岸公司在中國境內(nèi)從事的業(yè)務(wù)或者設(shè)立的企業(yè)，需要從業(yè)務(wù)的行政許可、設(shè)立及變更是否合法、知識產(chǎn)權(quán)、正在履行的合同風(fēng)險、資產(chǎn)狀況、債務(wù)及或有債務(wù)等情況進行盡職調(diào)查，并出具法律意見書。這樣的交易結(jié)構(gòu)避免了買家對賣家潛藏風(fēng)險的擔(dān)憂，但在境內(nèi)境外律師確認(rèn)風(fēng)險可控的條件下，也可以在目標(biāo)離岸公司層面直接進行并購。

　　筆者近二年分別接受中國境內(nèi)二家電子商務(wù)類上市公司的委托，為其并購離岸公司提供法律服務(wù)。本文從并購離岸公司交易要點及稅務(wù)和行政審批幾個方面談?wù)劷?jīng)驗。

　　離岸公司

　　就筆者操作的二個案例而言，二個離岸公司一個注冊于開曼群島，一個設(shè)立于英屬維爾京群島，其主要業(yè)務(wù)在中國大陸境內(nèi)。二個離岸公司的創(chuàng)始人均為中國居民，但隨著境外風(fēng)險資本的進入，創(chuàng)始人股權(quán)逐步被稀釋，并失去了實際控制人的地位。公司設(shè)立的初始目的是為了境外IPO,但進展不如預(yù)期，能夠被中國境內(nèi)的上市公司收購也是其預(yù)期之一。注冊于開曼群島的離岸公司通過投資關(guān)系間接控制二家中國境內(nèi)的企業(yè)，而注冊于維爾京群島的離岸公司并未在中國境內(nèi)設(shè)有經(jīng)濟實體，而是通過特許權(quán)授權(quán)的方式直接獲得特許權(quán)收入。由于中國居民不是實際控制人，不會引發(fā)特殊目的公司返程投資的憂慮。同時，考慮到收購涉及中國以及境外不同的法律體系，因此對這二個離岸公司的并購需要境內(nèi)和境外的律師共同完成。

　　境外律師法律意見書要點

　　需要指出的是，香港特別行政區(qū)律師可以對開曼群島、英屬維爾京群島的離岸公司進行法律盡職調(diào)查并出具法律意見書，而注冊于塞舌爾、薩摩亞的離岸公司香港律師無權(quán)出具法律意見書，而需要委托當(dāng)?shù)芈蓭熖幚怼Ｒ话愣?，境外律師的法律意見書需對以下事項作出結(jié)論：

　　1、通過查閱離岸公司登記事務(wù)處公司登記資料，確定目標(biāo)離岸公司設(shè)立是否符合離岸公司公司法規(guī)定；公司信譽是否良好，是否有效存續(xù)并具備以其自己名義起訴及應(yīng)訴的能力；

　　2、目標(biāo)離岸公司是否具有公司章程規(guī)定的簽訂及履行交易條件的所有必要權(quán)力及權(quán)限；

　　3、簽署并履行交易文件項下的義務(wù)是否會對公司章程或適用于目標(biāo)離岸公司的任何法律、法規(guī)或條例構(gòu)成沖突或違約；

　　4、任一董事是否有權(quán)簽署交易文件；

　　5、離岸公司的任何政府機構(gòu)、部門或其他官方機構(gòu)是否要求交易的批準(zhǔn)、確認(rèn)；

　　6、通過查詢離岸公司高等法院的訴訟記錄，確認(rèn)是否存在訴訟；

　　7、離岸公司的稅務(wù)環(huán)境、外匯管理環(huán)境；

　　8、離岸公司股份是否設(shè)置第三方權(quán)利負(fù)擔(dān)；

　　9、中華人民共和國法律與離岸公司所在地法律沖突的處理；

　　10、其他需要關(guān)注的事項。

　　中國境內(nèi)律師法律業(yè)務(wù)要點

　　對于離岸公司在中國境內(nèi)從事的業(yè)務(wù)或者設(shè)立的企業(yè)，需要從業(yè)務(wù)的行政許可、設(shè)立及變更是否合法、知識產(chǎn)權(quán)、正在履行的合同風(fēng)險、資產(chǎn)狀況、債務(wù)及或有債務(wù)等情況進行盡職調(diào)查，并出具法律意見書。以下問題是并購交易中的重點：

　　1、并購類型，確定實行資產(chǎn)并購還是進行股權(quán)并購；

　　2、交易價格，估值的確定雖然不是律師的工作，但律師可以根據(jù)行業(yè)經(jīng)驗給委托人以合理的建議；

　　3、交易結(jié)構(gòu)，一種常見的結(jié)構(gòu)安排是：賣家設(shè)立一家全新的特殊目的公司，并將擬并購資產(chǎn)全部轉(zhuǎn)移至特殊目的公司，買家收購賣家持有特殊目的公司的股權(quán)。這樣的交易結(jié)構(gòu)避免了買家對賣家潛藏風(fēng)險的擔(dān)憂，但在境內(nèi)境外律師確認(rèn)風(fēng)險可控的條件下，也可以在目標(biāo)離岸公司層面直接進行并購；

　　4、稅務(wù)規(guī)劃及外匯如何匯出，關(guān)于這一點將在下文中詳細(xì)闡述。

　　離岸公司并購的稅務(wù)問題

　　很長一段時間，境外間接轉(zhuǎn)讓中國企業(yè)股權(quán)是規(guī)避中國稅務(wù)征管的有效手段之一。但國稅函2009年698號文《國家稅務(wù)總局關(guān)于加強非居民企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得企業(yè)所得稅管理的通知》明確規(guī)定，境外投資方（實際控制方）間接轉(zhuǎn)讓中國居民企業(yè)股權(quán)，如果被轉(zhuǎn)讓的境外控股公司所在國（地區(qū)）實際稅負(fù)低于12.5%或者對其居民境外所得不征所得稅的，應(yīng)自股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同簽訂之日起30日內(nèi)，向被轉(zhuǎn)讓股權(quán)的中國居民企業(yè)所在地主管稅務(wù)機關(guān)提供資料。

　　698號文出臺5年之后，國家稅務(wù)總局于2015年2月3日發(fā)布了《國家稅務(wù)總局關(guān)于非居民企業(yè)間接轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)企業(yè)所得稅若干問題的公告》（國家稅務(wù)總局公告2015年第7號，以下簡稱7號公告），取代了698號文第五條和第六條關(guān)于間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。根據(jù)698號文和7號公告的規(guī)定，境外投資方（實際控制方）通過濫用組織形式等安排間接轉(zhuǎn)讓中國居民企業(yè)股權(quán)，且不具有合理的商業(yè)目的，規(guī)避企業(yè)所得稅納稅義務(wù)的，主管稅務(wù)機關(guān)層報稅務(wù)總局審核后可以按照經(jīng)濟實質(zhì)對該股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易重新定性，否定被用作稅收安排的境外控股公司的存在。

　　筆者操作的二個案例中，注冊于開曼群島的離岸公司收購屬于間接轉(zhuǎn)讓中國境內(nèi)企業(yè)的股權(quán)，因此符合2015年7號文的情形，因此應(yīng)向主管稅務(wù)機關(guān)申報納稅，并實施源泉扣繳。而注冊于維爾京群島的公司僅在中國境內(nèi)實施商標(biāo)及技術(shù)授權(quán)并收取特許權(quán)使用費用，因此不符合2015年7號文的情形，無需向主管機關(guān)申報納稅。

　　關(guān)于境外并購的審批與備案

　　企業(yè)收購離岸公司涉及發(fā)改委、商務(wù)行政管理部門，需要使用外匯的，還需要經(jīng)外匯行政管理部門批準(zhǔn)。

　　國家發(fā)改委頒布的并于2014年5月8日施行的《境外投資項目核準(zhǔn)和備案管理辦法》（9號令）明確了以備案為主審批為輔的境外投資審核方式，只有中方投資額在10億美元以上，或者敏感地區(qū)、敏感行業(yè)的項目才需要批準(zhǔn)，除此之外，均實行備案制。

　　商務(wù)部于2014年8月19通過了新修訂的《境外投資管理辦法》，該辦法改變對境外投資開辦企業(yè)由商務(wù)部和省級商務(wù)主管部門全面核準(zhǔn)的方式，實行備案為主、核準(zhǔn)為輔的管理模式，規(guī)定對我國企業(yè)在敏感國家和地區(qū)、敏感行業(yè)的投資實行核準(zhǔn)管理，其余均實行備案制。最大限度地縮小核準(zhǔn)范圍，大幅提高了境外投資的便利化水平。

　　外匯管理方面，目前適用的法規(guī)為《境內(nèi)機構(gòu)境外直接投資外匯管理規(guī)定》（匯發(fā)〔2009〕30號）。根據(jù)該規(guī)定，外匯局對境內(nèi)機構(gòu)境外直接投資及其形成的資產(chǎn)、相關(guān)權(quán)益實行外匯登記及備案制度，并制定了詳細(xì)的登記及備案流程。

　　筆者操作的二個離岸公司收購項目中，均履行了發(fā)改委、商務(wù)行政主管部門的備案手續(xù)，并在獲得備案證明后，向外匯行政管理部門進行了登記。

　　離岸公司并購從宣布并購、到雙方磋商、再到政府審批、直到最終完成，耗時較長且中間存在諸多不確定性。從盡職調(diào)查到完成交割，對于中型和架構(gòu)簡單的并購項目大約三個月可以完成，復(fù)雜的項目可會持續(xù)更長的時間。同時由于涉及不同的法律體系，各方需要加倍小心。